Bonjour Madame.
Location de fauteuil, commerce intégré ou concession d'emplacement, corner (coin) dans les pays Anglo-saxons... autant de termes pour recouvrir une même réalité, à savoir un contrat que nous pourrions en France classer sans difficulté par rapport aux droits qui nous régissent dans la catégorie Serpent de mer - Monstre du Loch Ness.
Avant de vous répondre, je ne peux vous donner d'autre conseil que celui de faire rédiger votre futur contrat par un avocat d'affaires inscrit au barreau. Ainsi, si cette "affaire" tourne mal, il pourra plaider lui-même son contrat devant les tribunaux compétents, car dans cette affaire, le droit des affaires (et sur de nombreux sujets) va être l'antagoniste du droit du travail.
Sachez que pour ma part, je ne m'y risquerai pas.
Nous éliminerons tout de suite le problème du Brevet Professionnel de coiffeur en rappelant que la loi 96-603 du 5 juillet 1996 relative au développement et à la promotion du commerce et de l’artisanat ainsi que le l’ordonnance n° 2004-279 du 25 mars 2004 portant simplification et adaptation des conditions d’exercice de certaines activités professionnelles prévoit que "Toute entreprise de coiffure et chacun de ses établissements sont placés sous le contrôle effectif et permanent d'une personne professionnellement qualifiée. De même, l'activité professionnelle de coiffure au domicile des particuliers doit être exercée par une personne qualifiée".
La location de fauteuil s'entendant de la mise à disposition d'un "coin" à une personne inscrite au RM sur laquelle vous n'avez aucun lien de subordination (enfin ça c'est ce que le contrat tendra à faire croire), cette personne doit bien entendu posséder le BP.
En ce qui concerne vos autres questions :
- Est-ce qu'il doit encaisser lui-même les clients ? Ce choix relève de la volonté des parties. S'il encaisse lui-même les prestations, il démontre son "indépendance". Si vous encaissez les prestations pour lui, et que vous lui reversez une commission, nous nous éloignons de "l'indépendance" et nous nous rapprochons de l'existence d'un éventuel "lien de subordination". Si en plus, vous lui fournissez les produits, et que vous fixez le prix des prestations, et que vous imposez les horaires, et que... alors on se rapprochera vraiment du salariat. Et c'est tout l'enjeu... préserver le fonctionnement de votre salon "malgré cet intru", sans pour autant faire de cet "intru" un salarié parmi les autres.
- S'agissant du pourcentage de reversement sur les prestations réalisées, ne pratiquant pas ce type de contrat, nous ne possédons aucune donnée en la matière.
- Est-il vrai que dans les Alpes Maritimes, cette pratique n'est pas autorisée ? Nous l'ignorons et nous serions tentés de vous répondre "pas autorisée par qui ?". Elle peut être déconseillée par certains, comme nous le faisons nous-mêmes ici, mais je ne vois pas quelle autorité pourrait l'interdire en tant que telle. En revanche, quid de son dénouement en cas de litige, seul le juge pourra être amené à répondre à votre question, sur la base de votre contrat et de l'application que vous en aurez fait, vous et votre "locataire".
En fait, cette pratique pose un certain nombre de questions, questions auxquelles l'avocat d'affaires inscrit au barreau que vous saisirez pour la rédaction de votre contrat devra impérativement répondre. Désolé, je vais être long, mais en la matière, tout raccourci est dangereux... J'ai tout de même essayé d'être didactique sur la forme :
- A - Vous êtes propriétaire ou locataire des locaux d'exploitation ?
- Si propriétaire passer directement au point "B". Si locataire, que prévoit le bail commercial en matière de :
- a) destination des locaux et plus particulièrement des activités autorisées par le bail (coiffure homme, dames ou mixte etc) ?
- Si l'activité projetée pour la location de fauteuil est prévue par le bail, passer directement au point b (sous-location) ;
- Si l'activité projetée pour la location de fauteuil n'est pas prévue par le bail il faut impérativement passer par la procédure de déspécialisation.
- Si la déspécialisation est refusée par le propriétaire des locaux le propriétaire du fond doit renoncer à son projet.
- b) sous-location des locaux est-elle autorisée (en principe interdite).
- IMPORTANT : Le contrat projetée n'est pas à proprement parler une sous-location commerciale et il n'est pas non plus un contrat de location-gérance. Le vide juridique créé par ce type de contrat impose de se prémunir d'une éventuelle requalification par les tribunaux en sous-location commerciale. En conséquence il conviendra de vérifier dans le bail que la sous-location est possible et en cas d'interdiction d'appliquer la procédure de demande d'autorisation de sous location en l'adaptant à la situation.
- Si la sous-location des locaux est autorisée, passer directement au point "B" en respectant les clauses du bail.
- Si la sous-location des locaux est interdite (cas le plus fréquent), adresser au propriétaire des locaux une demande d'autorisation de sous-location, laquelle demande permet le déplafonnement du loyer du bail commercial.
- Si la sous-location est refusée par le propriétaire des locaux le propriétaire du fond doit renoncer à son projet.
- B - Des différents types de contrats possibles : L'activité projetée étant à ce stade possible nous pouvons avoir recours à :
- 1°) Une concession d'emplacement ou commerce intégré (qui n'est en fait qu'un mode d'exécution du contrat de prestation de services). La concession d'emplacement permet la fourniture de prestations de services dans un local sans pour autant être titulaire :
- d'un bail commercial, dans une telle situation le titulaire du bail a la propriété commerciale ;
- d'une sous-location commerciale issue d'un bail commercial principal ;
- d'un contrat de location-gérance, dans une telle situation le locataire-gérant n'a pas la propriété commerciale.
Pour information ou pour mémoire, je rappelle que la propriété commerciale doit s'entendre du droit au renouvellement et au versement d'une indemnité d'éviction en cas de non-renouvellement. Comme rien ne nous permet d'affirmer que le bénéficiaire de la concession ne cherchera jamais à faire reconnaître par les tribunaux l'existence d'une clientèle distincte et ainsi se faire reconnaître la propriété commerciale, il est délicat de substituer à l'absence d'un texte législatif un contrat que les tribunaux pourraient requalifier.
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- 2°) Un contrat de sous-traitance (autre forme de contrat de louage de services). Comme rien ne nous permet d'affirmer que le bénéficiaire du contrat de sous-traitance ne cherchera jamais à faire reconnaître par les tribunaux l'existence d'un contrat de travail, il est délicat de substituer à l'absence d'un texte législatif un contrat que les tribunaux pourraient requalifier.
- C - Responsabilité civile professionnelle : En matière de responsabilité civile professionnelle, les différences notables entre ces deux types de contrat sont les suivantes :
- concession d'emplacement : le contrat de services est conclu entre le bénéficiaire du service (un client lambda) et le concessionnaire (le loueur de fauteuil) ; Le bénéficiaire du service (le client lambda) paye la prestation au concessionnaire (loueur de fauteuil) lequel paye une redevance au propriétaire du fonds de commerce ; En cas d'incident affectant la prestation réalisée c'est l'assurance du concessionnaire (le loueur de fauteuil) qui rentre en ligne de compte ;
- contrat de sous-traitance : le contrat de services est conclu entre le bénéficiaire du service (un client lambda) et le propriétaire du fonds de commerce ; Le bénéficiaire du service (le client lambda) paye la prestation au propriétaire du fonds de commerce lequel paye une prestation au concessionnaire (loueur de fauteuil) ; En cas d'incident affectant la prestation réalisée c'est l'assurance du propriétaire du fonds de commerce qui rentre entre ligne de compte laquelle se retournera vers l'assurance du concessionnaire (loueur de fauteuil).
Quel que soit le type de contrat retenu, il conviendra dans tous les cas que le propriétaire du fonds de commerce :
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- vérifie que le sous-traitant ou le concessionnaire (loueur de fauteuil) est bien assuré pour sa responsabilité civile professionnelle et qu'il a bien communiqué à son assureur une copie du contrat qui le lie à lui ;
- communique à son propre assureur une copie du contrat qui la lie à son sous-traitant ou concessionnaire (loueur de fauteuil).
Pensons également aux risques vol, incendie, dégâts des eaux etc. car le concessionnaire (loueur de fauteuil) n'est pas salarié du propriétaire du fonds de commerce, du moins en principe...
... N'est pas salarié du propriétaire du fonds de commerce, enfin en principe... car, et c'est le dernier enjeu à soulever ici, il se peut que ce montage se traduise in fine par une reconnaissance de l'existence d'un lien de subordination, non prévu en tant que tel au contrat, mais démontrable par les faits, et que vous vous retrouviez tout simplement employeur de cet indépendant ! Mais cela est un volet que mes collègues spécialistes en droit social vous expliqueraient mieux que moi.
Après ces longs développements, si vous doutiez de l'utilité de l'avocat d'affaires, je pense que maintenant ces doutes sont définitivement levés.
Espérant avoir répondu à votre attente,
Pour le Cegeco-AGC,
Philippe Forlini.
La Rédaction de L'Eclaireur www.leclaireur-coiffeurs.com